Какие документы должен предъявить адвокат

admin

Частная практика

Перед многими моими коллегами, имевшими опыт участия в гражданских делах, после приобретения статуса адвоката наверняка возникал вопрос, какие же теперь документы необходимо предоставлять суду для подтверждения полномочий — по-прежнему доверенность или достаточно только ордера.

Однозначной позиции относительно полномочий адвоката в гражданском процессе нет, в частности и в судейском корпусе. Так, есть прецедент, когда судья отказал адвокату, представлявшему интересы истца на основании доверенности, в возможности дать пояснения. Судья аргументировал свой отказ следующим образом: если бы адвокат предъявил суду ордер, а не доверенность, тогда бы он осуществлял защиту интересов клиента в полном объеме, а на основании доверенности адвокат может только выступать в прениях. Другой судья при предъявлении адвокатом суду и ордера и доверенности объявил перерыв, для того чтобы защитник определился, на основании чего он будет представлять интересы ответчика, и забрал из материалов дела либо ордер, либо доверенность. При рассмотрении апелляционной жалобы адвокату не дали возможность давать пояснения за апеллянта только потому, что он действовал на основании ордера, разрешив однако выступать в прениях и при этом обязав апеллянта самостоятельно обосновывать доводы апелляции правовыми нормами, которыми последний не владел и надеялся на помощь адвоката. Коллегия судей объяснила апеллянту, что давать пояснения они позволили бы адвокату только в том случае, если бы у него была нотариально заверенная доверенность, а не ордер.

Итак, что же предъявлять адвокату в гражданском деле для осуществления эффективной защиты интересов клиента — ордер или доверенность? И если доверенность дает все полномочия адвокату, то зачем вообще предоставлять суду ордер?

На практике возникают также следующие вопросы: имеет ли право адвокат при наличии доверенности или ордера подписывать исковые заявления за клиента, подавать их в суд, представлять интересы клиента в суде в его отсутствие, — и другие, связанные с полномочиями адвоката в гражданском деле.

По моему мнению, исчерпывающие ответы на них даны в Гражданском процессуальном кодексе (ГПК) Украины, как в действующем, так и принятом 18 марта 2004 года, который вступит в силу с 1 января 2005 года, но не ранее введения в действие Административного процессуального кодекса Украины. Некоторые исключения будут проанализированы ниже в статье.

Итак, как следует из статьи 112 (40) ГПК Украины (в скобках даны ссылки на статьи нового ГПК), адвокат — это один из представителей в гражданском процессе, поэтому деление на адвокатов по ордеру и адвокатов — представителей по доверенности некорректно.

Поскольку адвокат является представителем, то в дальнейшем ГПК не делает разделения в полномочиях на представителя по доверенности и адвоката по ордеру, указывая только о полномочиях представителя.

Полномочия адвоката на основании ордера

Ошибочным представляется мнение, что ордер в отличие от доверенности не указывает объем полномочий, которыми наделен адвокат. Как следует из статьи 113 (42) ГПК Украины, полномочия представителя-адвоката могут подтверждаться как ордером, так и доверенностью. При этом, согласно статье 115 действующего ГПК Украины, ордер как документ, подтверждающий, в соответствии со статьей 112 ГПК, полномочия представителя, дает право на совершение всех процессуальных действий от имени доверителя, кроме указанных в статье 115 ГПК.

Случаи, при которых необходима доверенность адвокату

Согласно статье 115 действующего ГПК, адвокат, предъявивший только ордер, не вправе совершать следующие процессуальные действия:

— передачу дела в третейский суд;

— полный или частичный отказ от исковых требований;

— изменение предмета иска;

— заключение мирового соглашения;

— передачу полномочий другому лицу (передоверие);

— обжалование решения суда;

— предъявление исполнительного листа к взысканию;

— получение присужденного имущества либо денег.

Для совершения любого из указанных действий необходима доверенность от клиента. Все остальные действия адвокат может совершать без доверенности на основании ордера.

Статья 44 нового ГПК позволяет адвокату на основании ордера совершать все, в том числе и указанные в статье 115 действующего ГПК действия без доверенности. Если же клиент не доверяет адвокату совершать какие-либо действия (не только указанные в статье 115 действующего ГПК), то тогда он должен выдать адвокату доверенность, в которой указывает те действия, которые он не доверяет совершать адвокату. Например, в доверенности можно указать: «кроме подписания иска, получения присужденного имущества» и др.

Подписание адвокатом искового заявления за клиента и предъявление его в суд

Согласно статье 137 (119) ГПК Украины, исковое заявление может подписывать наряду с истцом его представитель, предоставивший суду документ, подтверждающий его полномочия как представителя. Для адвоката это ордер. При этом основанием для оставления иска без рассмотрения (статья 229 действующего ГПК) либо для возврата иска (статья 121 нового ГПК) является только отсутствие полномочий на ведение дела, а не доверенности как таковой. Поскольку в силу статьи 113 (42) ГПК Украины ордер адвоката является одним из документов, подтверждающих полномочия на ведение дела, адвокат вправе подписать за истца иск. Правда, некоторые судьи ошибочно требуют личной подписи истца и при наличии доверенности, если в ней прямо не указано право подписывать исковые заявления.

Рассмотрение дела в отсутствие клиента при наличии адвоката

Ответ на этот вопрос не зависит от того, действует ли адвокат на основании доверенности либо ордера. Если представитель (адвокат) прибыл в судебное заседание без доверителя, суд обязан открыть судебное заседание, установить явку участников процесса и выяснить мнение участников процесса, достаточно ли для рассмотрения дела пояснений только представителя, или доверителю необходимо давать их суду лично (статья 172 (169) ГПК Украины).

Пояснения адвоката, выступление в прениях и при рассмотрении апелляционной жалобы вместо клиента

Адвокат может давать пояснения, выступать в прениях при рассмотрении дела в первой и в апелляционной инстанциях после выступления лиц, чьи интересы он представляет, независимо от того, представляет он интересы по доверенности либо по ордеру. При этом они вправе доверить выступление своему представителю (адвокату), согласно статьям 180, 194, 302 (176, 193, 304) ГПК Украины. Новый ГПК эти полномочия регулирует более конкретно и точно.

Необходимость предъявлять суду ордер при наличии доверенности

Исходя из требований статьи 75 (84) ГПК, только ордер дает право доверителю на возмещение расходов, связанных с оплатой помощи адвоката, поскольку подтверждает особый статус представителя как адвоката. Действующий ГПК не предусматривает возмещение судебных расходов на оказание юридической помощи, если ее оказывал не адвокат, а просто специалист в области права. Новый ГПК же позволяет требовать возмещения расходов и на оплату услуг специалиста в области права, реализуя известное решение Конституционного Суда Украины.

Кроме того, наличие ордера в конкретном гражданском деле дополнительно защищает адвоката от незаконного вмешательства в его деятельность, что гарантировано Законом Украины «Об адвокатуре».

Так что же надо предоставлять адвокату для участия в гражданском процессе, исходя из интересов, прежде всего, клиента?

По действующему ГПК, доверенность необходима только в том случае, если клиент желает доверить адвокату совершать хотя бы одно из действий, указанных в статье 115. В других случаях достаточно только ордера, при этом никакой разницы в полномочиях адвоката, предъявившего суду только ордер, и адвоката, предъявившего доверенность, нет.

Независимо от того, предъявил адвокат доверенность или нет, предъявление ордера является обязательным, поскольку оно обеспечивает клиенту основания возмещения расходов на оплату помощи адвоката (при наличии соответствующей квитанции, конечно), а также защиту от незаконного вмешательства в деятельность адвоката.

По этим причинам совершенно верным представляется решение Квалификационно-дисциплинарной комиссии адвокатуры Одесской области от 30 октября 2003 года о том, что осуществление представительства граждан в судах без оформления ордера является нарушением, в первую очередь, прав клиента и является основанием для привлечения к дисциплинарной ответственности.

После вступления в силу нового ГПК доверенность необходима будет только в том случае, если доверитель пожелает ограничить полномочия адвоката. При отсутствии такой доверенности адвокат, предъявивший ордер, будет иметь право на совершение абсолютно всех процессуальных действий.

Нынешняя позиция судей относительно полномочий адвоката, осуществляющего представительство только на основании ордера, ущемляет права клиента, поскольку изготовление нотариально заверенной доверенности стоит денег, которые не включишь в судебные расходы и не взыщешь с проигравшей стороны. Вопрос о том, какие именно полномочия предоставляет клиент своему адвокату, находится исключительно в компетенции доверителя. Если он желает уполномочить адвоката совершать действия, указанные в статье 115 ГПК, то выдача доверенности является обязательной. Если же нет, то затраты на нотариуса являются всего лишь невосполнимыми, бесполезными расходами клиента. Кроме того, выдача нотариально заверенной доверенности по каким-то уважительным причинам может быть невозможна именно в тот момент, когда необходима помощь адвоката.

Кроме того, адвокат, представляющий интересы только на основании ордера, не может в полной мере оказать правовую помощь клиенту, поскольку суд не предоставляет возможность давать пояснения, задавать вопросы, ответы на которые имеют значение для правильного рассмотрения спора, перекладывая эти обязанности на клиента. Но ведь клиент, не обладающий знаниями в области права, заключил с адвокатом соглашение именно для того, чтобы защитник ему помогал! В то же время действия специалиста в области права, имеющего доверенность, будут более эффективны, чем действия адвоката.

Конечно, мне могут возразить: какие проблемы, пусть клиент выдаст доверенность, и все, не так уж она дорого стоит. Но зачем вводить клиента в лишние расходы, если ГПК позволяет осуществлять эффективную защиту и без доверенности?

Моя точка зрения на данную проблему, к сожалению, не всегда находит поддержку среди судей и среди коллег-адвокатов. Но аргументированных, со ссылками на нормы ГПК, обоснований позиции, отличной от моей, я не встречал.

Для правильного применения судами норм процессуального законодательства, регулирующего представительство адвокатов в гражданском процессе, предлагаю обсудить данную тему на страницах газеты.

Оформление полномочий адвоката в процессе

В п. 2 ст. 6 З об адв определяются документы, подтверждающие полномочия адвоката – ордер и доверенность. В случаях, предусмотренных ФЗ, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием.

В Г судопроизводстве определено, что полномочия представителя должны быть выражены в доверенности, выданной и оформленной в соответствии с законом (п. 1 ст. 53 ГПК РФ). Кроме того, в п. 5 ст. 53 ГПК РФ предусмотрено, что право адвоката на выступление в суде в качестве представителя удостоверяется ордером, выданным соответствующим адвокатским образованием. В А судопроиз в соответствии с п. 3 ст. 61 АПК РФ полномочия адвоката на ведение дела в АС удостоверяются в соответствии с ФЗ. Исходя из этой формулировки, можно предположить, что главным документом, подтверждающим перед АС полномочия адвоката на представление интересов доверителя, будет признаваться доверенность, выданная последним.

ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ»

Статья 6. Полномочия адвоката
Статья 7. Обязанности адвоката
Статья 8. Адвокатская тайна

Статья 6. Полномочия адвоката

1. Полномочия адвоката, участвующего в качестве представителя доверителя в конституционном, гражданском и административном судопроизводстве, а также в качестве представителя или защитника доверителя в уголовном судопроизводстве и производстве по делам об административных правонарушениях, регламентируются соответствующим процессуальным законодательством Российской Федерации.

2. В случаях, предусмотренных федеральным законом, адвокат должен иметь ордер на исполнение поручения, выдаваемый соответствующим адвокатским образованием. Форма ордера утверждается федеральным органом юстиции. В иных случаях адвокат представляет доверителя на основании доверенности. Никто не вправе требовать от адвоката и его доверителя предъявления соглашения об оказании юридической помощи (далее также — соглашение) для вступления адвоката в дело.

3. Адвокат вправе:

1) собирать сведения, необходимые для оказания юридической помощи, в том числе запрашивать справки, характеристики и иные документы от органов государственной власти, органов местного самоуправления, а также общественных объединений и иных организаций. Указанные органы и организации в порядке, установленном законодательством, обязаны выдать адвокату запрошенные им документы или их заверенные копии не позднее чем в месячный срок со дня получения запроса адвоката;
(пп. 1 в ред. Федерального закона от 20.12.2004 N 163-ФЗ)
2) опрашивать с их согласия лиц, предположительно владеющих информацией, относящейся к делу, по которому адвокат оказывает юридическую помощь;
3) собирать и представлять предметы и документы, которые могут быть признаны вещественными и иными доказательствами, в порядке, установленном законодательством Российской Федерации;
4) привлекать на договорной основе специалистов для разъяснения вопросов, связанных с оказанием юридической помощи;
5) беспрепятственно встречаться со своим доверителем наедине, в условиях, обеспечивающих конфиденциальность (в том числе в период его содержания под стражей), без ограничения числа свиданий и их продолжительности;
6) фиксировать (в том числе с помощью технических средств) информацию, содержащуюся в материалах дела, по которому адвокат оказывает юридическую помощь, соблюдая при этом государственную и иную охраняемую законом тайну;
7) совершать иные действия, не противоречащие законодательству Российской Федерации.

4. Адвокат не вправе:

1) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случае, если оно имеет заведомо незаконный характер;
2) принимать от лица, обратившегося к нему за оказанием юридической помощи, поручение в случаях, если он:
имеет самостоятельный интерес по предмету соглашения с доверителем, отличный от интереса данного лица;
участвовал в деле в качестве судьи, третейского судьи или арбитра, посредника, прокурора, следователя, дознавателя, эксперта, специалиста, переводчика, является по данному делу потерпевшим или свидетелем, а также если он являлся должностным лицом, в компетенции которого находилось принятие решения в интересах данного лица;
состоит в родственных или семейных отношениях с должностным лицом, которое принимало или принимает участие в расследовании или рассмотрении дела данного лица;
оказывает юридическую помощь доверителю, интересы которого противоречат интересам данного лица;
3) занимать по делу позицию вопреки воле доверителя, за исключением случаев, когда адвокат убежден в наличии самооговора доверителя;
4) делать публичные заявления о доказанности вины доверителя, если тот ее отрицает;
5) разглашать сведения, сообщенные ему доверителем в связи с оказанием последнему юридической помощи, без согласия доверителя;
6) отказаться от принятой на себя защиты.

5. Негласное сотрудничество адвоката с органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, запрещается.

Статья 7. Обязанности адвоката

1. Адвокат обязан:

1) честно, разумно и добросовестно отстаивать права и законные интересы доверителя всеми не запрещенными законодательством Российской Федерации средствами;
2) исполнять требования закона об обязательном участии адвоката в качестве защитника в уголовном судопроизводстве по назначению органов дознания, органов предварительного следствия или суда, а также оказывать юридическую помощь гражданам Российской Федерации бесплатно в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом;
(в ред. Федеральных законов от 20.12.2004 N 163-ФЗ, от 24.07.2007 N 214-ФЗ)
3) постоянно совершенствовать свои знания и повышать свою квалификацию;
4) соблюдать кодекс профессиональной этики адвоката и исполнять решения органов адвокатской палаты субъекта Российской Федерации, Федеральной палаты адвокатов Российской Федерации, принятые в пределах их компетенции;
(пп. 4 в ред. Федерального закона от 20.12.2004 N 163-ФЗ)
5) ежемесячно отчислять за счет получаемого вознаграждения средства на общие нужды адвокатской палаты в порядке и в размерах, которые определяются собранием (конференцией) адвокатов адвокатской палаты соответствующего субъекта Российской Федерации (далее — собрание (конференция) адвокатов), а также отчислять средства на содержание соответствующего адвокатского кабинета, соответствующей коллегии адвокатов или соответствующего адвокатского бюро в порядке и в размерах, которые установлены адвокатским образованием;
(пп. 5 в ред. Федерального закона от 20.12.2004 N 163-ФЗ)
Федеральным законом от 03.12.2007 N 320-ФЗ действие подпункта 6 пункта 1 статьи 7 приостановлено до дня вступления в силу федерального закона, регулирующего вопросы обязательного страхования профессиональной ответственности адвокатов.
6) осуществлять страхование риска своей профессиональной имущественной ответственности.

2. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение своих профессиональных обязанностей адвокат несет ответственность, предусмотренную настоящим Федеральным законом.

Статья 8. Адвокатская тайна

1. Адвокатской тайной являются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю.

2. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с ее оказанием.

3. Проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения.

Полученные в ходе оперативно-розыскных мероприятий или следственных действий (в том числе после приостановления или прекращения статуса адвоката) сведения, предметы и документы могут быть использованы в качестве доказательств обвинения только в тех случаях, когда они не входят в производство адвоката по делам его доверителей. Указанные ограничения не распространяются на орудия преступления, а также на предметы, которые запрещены к обращению или оборот которых ограничен в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Какие документы должен предъявить адвокат

Украина, г. Киев
ул. Лейпцигская, 3А

Согласно п. 10 Положения о Высшей квалификационной комиссии адвокатуры к полномочиям Высшей квалификационной комиссии адвокатуры относится утверждение образца ордера, который используется адвокатом для подтверждения своих полномочий представительства в суде или защиты клиента в других государственных органах.

Новый образец ордера, который подается адвокатом для подтверждения своих полномочий относительно представительства или защиты интересов клиентов, разработан и внедрен Высшей квалификационной комиссией адвокатуры согласно поручению Президента Украины (п. 2 Указа Президента от 30 сентября 1999 года N 1240/99 «О некоторых мероприятиях по повышению уровня работы адвокатуры»).

Для выполнения своих полномочий по предоставлению правовой помощи и осуществления представительства в суде адвокат использует ордер адвоката, утвержденный Высшей квалификационной комиссией адвокатуры на основе протокола N 6/1 от 17.12.99 года, размером 150 х 105 мм, то есть 1/4 листа формата А4.

Согласно протоколу N 6/1 от 17.12.99 года бланк ордера является универсальным для ведения любых дел.

При этом в первой его строке указывается характер дела: криминальная, гражданская, административная и тому подобное; дальше отмечается фамилия, имя, отчество клиента или наименования юридического лица; ниже отмечается учреждение, где выполняется поручение, и в какой стадии.

В ордере также должна быть отмеченная дата его выдачи. Адвокат, который работает индивидуально, а в адвокатском объединении — руководитель ставит свою подпись и печать (собственную или адвокатского объединения, соответственно).

В соответствии с п. 10 Положения о Высшей квалификационной комиссии адвокатуры ордер используется адвокатом для подтверждения своих полномочий из представительства в суде или защиты клиента.

Таким образом, ордер для подтверждения полномочий выдается адвокатом или адвокатским объединением на совершения действий, которые являются определенным видом представительства или защиты интересов клиента: в том числе ордер может выдаваться на представительство интересов клиента в судах, органах дознания и предварительного следствия в криминальном процессе, а также на представительство интересов клиента в любых предприятиях, учреждениях, организациях, в том числе в органах государственной власти и местного самоуправления, в других органах, с особенностями, предусмотренными конкретным видом судопроизводства.

Вместе с тем Криминально-процессуальным кодексом Украины предусмотрено, что адвокат, который не является членом адвокатского объединения, утверждают полномочия защитника на участие в деле не ордером, а соглашением, что противоречит Закону Украины «Об адвокатуре» и Правилам адвокатской этики относительно соблюдения адвокатской тайны, принципа конфиденциальности.

Что касается осуществления адвокатом представительства в суде гражданского производства, то согласно ст. 40 Гражданского процессуального кодекса Украины представителем в суде может быть также адвокат.

Кроме этого ст. 42 Гражданского процессуального кодекса Украины предоставляет адвокату право удостоверять свои полномочия на участие в гражданском деле, кроме доверенности, также ордером, выданным адвокатским объединением, или договором.

В соответствии со ст. 44 Гражданского процессуального кодекса Украины представитель, который имеет полномочия на ведение дела в суде, может совершать от имени лица, которого он представляет, все процессуальные действия, которое имеет право совершать это лицо.

При этом ограничения полномочий представителя на совершение определенного процессуального действия должны быть предостережены в выданной ему доверенности.

Таким образом, для представительства лица в гражданском деле адвокат может иметь и ордер, и доверенность, однако, учитывая вышеизложенные положения действующего законодательства, ордер в отличие от доверенности не указывает объем полномочий, предоставленных адвокату.

В соответствии с этим, обязательным можно считать наличие доверенности для представительства интересов клиента в гражданском процессе, который определяет существование между клиентом и адвокатом договора о предоставлении правовой помощи.

Адвокат, который самостоятельно представляет одну из сторон, совмещает функции представителя и лица, которое оказывает правовую помощь. Для этого ему нужная доверенность. Если же он принимает участие в деле в присутствии стороны, то ему как лицу, которое оказывает правовую помощь, достаточно ордера.

Ордер адвоката подтверждает особенный статус адвоката и предоставляет право на осуществление от имени доверителя процессуальных действий, отмеченных в ордере, кроме тех, которые являются исключительными правами сторон по делу.

В частности, специальными правами сторон в силу ст. 31 Гражданского процессуального кодекса Украины есть право истца в течение всего времени рассмотрения дела изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований, отказаться от иска, а ответчик имеет право признать иск полностью или частично, предъявить встречный иск. Кроме того стороны могут заключить мировое соглашение на любой стадии гражданского процесса.

Для выполнения любого из указанных полномочий в гражданском процессе необходима доверенность от клиента. Все другие действия адвокат имеет правое совершать на основании ордера.

Как видится из протокола Высшей квалификационной комиссии адвокатуры N 6/1 от 17.12.99 года, срок действия ордера и порядок его аннулирования прямо не определен, однако, в соответствии из действующим законодательством, моментом прекращения действия ордера можно считать момент окончания определенных полномочий, предоставленных согласно ордера.

Относительно осуществления адвокатом представительства в хозяйственном процессе согласно ордера, то согласно ст. 28 Хозяйственного процессуального кодекса Украины, дела юридических лиц в хозяйственном суде ведут их органы, которые действуют в рамках полномочий, которые им предоставленные законодательством или учредительными документами, через своего представителя.

Руководители предприятий и организаций, другие лица, полномочия которых определены законодательством или учредительными документами, представляют в хозяйственный суд документы, которые удостоверяют их служебное положение (приказ о назначении, выдержка из протокола общих собраний).

Также, согласно требованиям этой статьи, представителями юридических лиц могут быть также другие лица, полномочия которых подтверждаются доверенностью от имени предприятия, организации. Доверенность выдается за подписью руководителя или другого уполномоченного им лица и скрепляется печатью предприятия, организации. Полномочия стороны или третьего лица от имени юридического лица могут осуществлять ее обособленный подраздел, если такое право ему предоставлено учредительными или другими документами.

Граждане могут вести свои дела в хозяйственном процессе лично или через представителей, полномочия которых подтверждаются нотариально удостоверенной доверенностью.

Таким образом, представительство адвокатом в хозяйственном процессе физических лиц, физических лиц — предпринимателей и юридических лиц согласно ордера действующим хозяйственным законодательством не предусмотрено.

Если у Вас возникли дополнительные вопросы, или Вам необходимо представительство в суде, услуги адвоката, Вы можете обратиться в Юридическую фирму «LP & Consulting Ltd.»

Также, Юридическая фирма «LP & Consulting Ltd.» предоставляет другие юридические услуги для корпоративных клиентов, субъектов малого бизнеса и частных лиц.

Последствия предъявления адвокатом удостоверения и ордера

В конце апреля 2017 года вступил в действие Федеральный закон от 17.04.2017 № 73-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации». Некоторые введенные им в УПК РФ формулировки просто поражают своей непродуманностью. По меньшей мере из-за этого можно ожидать неоднозначности их толкования и применения.

Небезупречные формулировки

В пункте 2 Федерального закона от 17.04.2017 № 73-ФЗ закреплены изменения, вносимые в ст. 49 УПК РФ. Первое предложение новой редакции ч. 4 названной статьи закона звучит так: «Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера». А кому он его предъявляет? Соседу по кабинету, своему заведующему? Адвокат становится защитником, не выходя из юридической консультации? Или опять же предъявить удостоверение адвоката и ордер он должен следователю (дознавателю и др.), суду (судье)? Ответа на эти вопросы законодатель не дает. Причем если предъявление удостоверения и ордера может состояться только в органе, в производстве которого находится уголовное дело, у следователя (дознавателя и др.) всегда есть возможность воспрепятствовать такому предъявлению. И будет в этом случае адвокат жаловаться на то, что его не допускают до участия в уголовном процессе. И что изменилось?

Хорошо, согласно ч. 4 ст. 49 УПК РФ «Адвокат вступает в уголовное дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера». Предполагается, после этого он является защитником и наделен всеми правами защитника. Но как понимать значение ч. 4.1, которой Закон № 73-ФЗ дополнил все ту же ст. 49 УПК РФ? А из нее следует, что «по предъявлении удостоверения адвоката и ордера» «в случае необходимости получения согласия подозреваемого, обвиняемого на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело адвокату предоставляется свидание с подозреваемым, обвиняемым». То есть адвокат «по предъявлении удостоверения адвоката и ордера» не вступает в уголовный процесс в качестве защитника, ему лишь предоставляется свидание, да и то не на правах защитника, а на правах иного лица. А это означает, если подозреваемый (обвиняемый) находится в карцере, то ему запрещены свидания с «иными», не являющимися защитником лицами.

И опять вопрос, допускается или вступает и участвует адвокат в качестве защитника? Изменится ли что-либо на практике наделения адвоката статусом защитника? Или мы имеем дело лишь с игрой слов законодателя, которая ни к чему кроме путаницы не приведет? Мы попытаемся ответить на поставленные вопросы и дать рекомендации по применению указанных правовых положений.

Кому предъявляется ордер и удостоверение?

Законодатель в ч. 4 ст. 49 УПК РФ заменил выражение «адвокат допускается к участию в уголовном деле» на «адвокат вступает в уголовное дело» (в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера). Но не определил орган (должностное лицо, участник уголовного процесса), предъявление которому удостоверения адвоката и ордера наделяет адвоката статусом защитника. Поэтому, когда адвокат предъявит удостоверение адвоката и ордер не следователю (дознавателю и др.), в производстве которого находится уголовное дело (материал проверки сообщения о преступлении), а другому лицу, вполне может быть заявлено, что предъявление, о котором идет речь в ч. 4 ст. 49 УПК РФ, состоялось.

Причем, думается, именно такую возможность и желали иметь адвокаты. Они хотели предъявлять в следственном изоляторе удостоверение адвоката и ордер и, даже не уведомляя следователя (дознавателя и др.) о том, что они вступили в уголовное дело, пользоваться всеми правами защитника в уголовном процессе (прежде всего правом иметь с заключенным под стражу подозреваемым, обвиняемым свидания наедине и конфиденциально).

Когда ранее адвокат «допускался к участию в уголовном деле», предъявление кому-либо другому, помимо органа предварительного расследования (суда), в производстве которого находится уголовное дело (материал проверки сообщения о преступлении), удостоверения адвоката и ордера не могло наделить адвоката статусом защитника. Ведь без ведома следователя (дознавателя и др.), суда адвокат не мог быть допущен к участию в уголовном деле. Сейчас ситуация иная. Сегодня достаточно простого предъявления адвокатом, причем получается (пока законодателем не определено, кому именно) кому угодно, удостоверения адвоката и ордера, после чего согласно ч. 3 ст. 49 УПК РФ он станет в качестве защитника участником уголовно-процессуального производства.

Выбор, кому предъявить удостоверение адвоката и ордер, законодатель оставляет за адвокатом? Ну не за следователем (дознавателем и др.), судом же. Иначе мы вновь придем к ситуации, когда следователь (дознаватель и др.) будет решать, состоялось ли предъявление удостоверения адвоката и ордера или же нет. В этом случае, если следователь (дознаватель и др.) посчитает, что предъявление удостоверения адвоката и ордера осуществлено неправильно или, по его мнению, по той или иной причине (например, он скажет, что у него в этот день был отгул) не состоялось, адвокат не вступит в уголовное дело.

Конечно, адвокат может жаловаться руководителю следственного органа, прокурору и (или) в суд, что его не «допускают к участию в уголовном деле». Заметьте, «не допускают к участию в уголовном деле». Вряд ли он будет жаловаться, что «не участвует в уголовном деле». Тогда, получается, в рассматриваемой части правоприменения Закон № 73-ФЗ на деле ничего не изменил.

Приведенный довод указывает, по крайней мере, на то, что защитник «вступает в уголовное дело» по предъявлении удостоверения адвоката и ордера не только следователю (дознавателю и др.), в производстве которого находится уголовное дело (материал проверки сообщения о преступлении).

Представители адвокатуры, участвующие в разработке Закона № 73-ФЗ, полагаем, стремились прежде всего к тому, чтобы после предъявления сотрудникам следственного изолятора удостоверения адвоката и ордера адвоката пускали во внутрь учреждения в качестве защитника, а равно обеспечивали ему возможность свидания с его подзащитным. Однако прямо такого правила в законе не прописано. Соответственно, применительно к характеристике факта предъявления удостоверения адвоката и ордера у закрепленного в первом предложении ч. 4 ст. 49 УПК РФ положения может быть только два толкования:

предъявление удостоверения адвоката и ордера, о котором идет речь в ч. 4 ст. 49 УПК РФ, может быть осуществлено только следователю (дознавателю и др.), суду, в производстве которого находится уголовное дело (материал проверки сообщения о преступлении);

предусмотренные ч. 4 ст. 49 УПК РФ последствия наступают и при предъявлении адвокатом удостоверения адвоката и ордера иным лицам.

Причем перечень лиц, предъявление которым удостоверения адвоката и ордера порождает возникновение у адвоката статуса защитника, никаким нормативно-правовым актом, а тем более УПК РФ, не установлен. В то же время вряд ли круг таковых может быть безграничным. Несомненно, например, не порождает указанных в ч. 4 ст. 49 УПК РФ последствий предъявление адвокатом удостоверения адвоката и ордера лицам, не имеющим никакого отношения к процессу реализации защитником своего процессуального статуса.

Данное обстоятельство наводит на мысль, что в первом предложении ч. 4 ст. 49 УПК РФ закреплена норма, которая прежде всего устанавливает процедуру доказывания наличия у адвоката прав защитника должностному лицу, препятствующему реализации искомого процессуального статуса, а не момент вступления адвоката в качестве защитника в уголовное дело. После заключения соглашения об оказании защиты адвокату с соответствующим адвокатским образованием ордер может быть выписан неоднократно. И в каждом случае возникновения необходимости подтверждения наличия у него статуса защитника конкретного подозреваемого (обвиняемого и др.) адвокат вправе предъявить свое удостоверение адвоката и ордер.

Этого должно быть достаточно, чтобы ни у кого не возникло сомнений в наличии у адвоката соответствующих прав и обязанностей и тогда, когда у него нет какого-либо иного, в том числе и подписанного следователем (дознавателем и др.), документа, доказывающего его процессуальный статус (статус защитника). Вот что хотел закрепить законодатель в ч. 4 ст. 49 УПК РФ. Но тогда так и следовало в ней написать: «Наличие у адвоката статуса защитника подтверждает предъявление им удостоверения адвоката и ордера» или «Наличие у адвоката статуса защитника может быть подтверждено предъявлением удостоверения адвоката и ордера».

Ордер ордеру рознь

Законом № 73-ФЗ ст. 49 УПК РФ дополнена новой частью – ч. 4.1. Как было отмечено выше, в последней вновь речь идет о предъявлении удостоверения адвоката и ордера. Но теперь это предъявление уже имеет (почему-то) иные последствия.

Полагаем, в ч. 4 и 4.1 ст. 49 УПК РФ законодатель нарушил закон тождества. Он не пояснил, что ордер, о котором идет речь в ч. 4 ст. 49 УПК РФ, и ордер, о котором упоминается в ч. 4.1 ст. 49 УПК РФ, – это не одно и то же. Иначе ч. 4 и ч. 4.1 ст. 49 УПК РФ, безусловно, противоречат друг другу.

Предъявление удостоверения адвоката с ордером на исполнение поручения об оказании защиты и появление у адвоката статуса защитника – это одно (не несколько) событие. Не может быть для «вступления в уголовное дело» адвоката в качестве защитника не только дополнительных условий (как то получение адвокатом на то согласия от подозреваемого, обвиняемого), нет между предъявлением искомых документов и появлением защитника-адвоката в уголовном процессе промежутка времени. Предъявление удостоверения адвоката с ордером (в значении, употребленном в ч. 4 ст. 49 УПК РФ) и является тем юридическим фактом, который подтверждает наличие у адвоката статуса защитника.

Если ордер выписан в связи с заключением адвокатом соглашения об оказании защиты, предъявление такового вместе с удостоверением адвоката порождает «вступление в уголовное дело» адвоката в качестве защитника. Если ордер выписан на оказание иной юридической помощи, он может быть предъявлен также вместе с удостоверением адвоката, но в этом случае статус защитника у адвоката будет отсутствовать. После того как подозреваемый, обвиняемый даст согласие на участие адвоката в уголовном деле в качестве его защитника, будет заключено новое соглашение – соглашение об оказании защиты (вынесено постановление о назначении защитника) и, соответственно, будет выписан новый ордер. Предъявление такового вновь вместе с удостоверением адвоката породит возникновение у адвоката статуса защитника.

В ином случае будет иметь место, скорее, не дача согласия «на участие адвоката в уголовном деле перед вступлением в уголовное дело», а подтверждение подозреваемым (обвиняемым и др.) отсутствия у него возражений против участия в его деле определенного адвоката в качестве защитника. Или иначе рассматриваемая встреча состоится для удостоверения подозреваемым (обвиняемым и др.) факта нежелания воспользоваться своим правом отказаться от услуг данного защитника.

На момент выяснения мнения подозреваемого (обвиняемого и др.), не желает ли он отказаться от помощи конкретного защитника, последний уже «участвует в уголовном деле». Исходя из содержания ч. 4 ст. 49 УПК РФ, он вступил в уголовный процесс сразу после того, как им были предъявлены удостоверение адвоката и ордер на исполнение поручения об оказании защиты. То есть это произошло, безусловно, до того, как (по той или иной причине) подозреваемый (обвиняемый и др.) узнал о заключении с адвокатом, например, его родственником соглашения об оказании защиты или о назначении последнего защитником органом предварительного расследования (судом).

Вот об этом и следовало написать. По меньшей мере стоило уточнить, что в ч. 4.1 ст. 49 УПК РФ упоминается об ордере, выписанном не в связи с заключением соглашения об оказании защиты.